Responsabilidade por Omissão: até onde vai o dever de impedir fraudes dentro da empresa?

Normalmente, no Direito Penal, uma pessoa responde criminalmente por aquilo que faz diretamente, como fraudar um contrato ou lavar dinheiro. Contudo, no intrincado ambiente corporativo moderno, ganha enorme relevo uma situação especial em que o indivíduo pode responder criminalmente por aquilo que deixou de fazer: a chamada omissão imprópria.

Prevista no art. 13, § 2º, do Código Penal (CP), a omissão ganha relevância penal quando o agente devia e podia agir para evitar o resultado lesivo.

No contexto empresarial, a aplicação desse dispositivo exige extrema cautela para evitar a transformação indevida da posição hierárquica em uma vedada responsabilidade penal automática. Afinal, até onde vai o dever de um diretor, sócio ou executivo de impedir fraudes e crimes dentro da empresa?

A Posição de Garantidor (Art. 13, §2º, CP) e o Efetivo Poder de Controle

Para que haja a responsabilidade criminal por omissão imprópria, não basta ostentar um cargo de chefia. É necessário que o agente ocupe a posição de garantidor (garante), tendo o dever jurídico concreto de agir e o poder real de intervenção para evitar o crime.

Existe uma diferença abissal entre a mera posição societária (constar no contrato social) e o efetivo poder de controle e comando. A responsabilidade dos dirigentes funda-se no controle que exercem sobre a empresa, vista como uma "fonte de perigo permitida" criada pela atividade econômica.

No entanto, imputar responsabilidade penal baseada apenas na titularidade de um cargo ou em um vínculo societário representaria a adoção da responsabilidade penal objetiva (automática), o que é absolutamente rechaçado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Os Tribunais Superiores contam com o entendimento de que a simples condição de sócio ou diretor não autoriza presunção de culpabilidade. É imprescindível que se comprove que o dirigente detinha o domínio da situação, ou seja, o poder jurídico e fático de fazer cessar o crime.

Deveres de Supervisão, Delegação de Funções e o Princípio da Confiança

As empresas modernas operam invariavelmente sob a lógica da divisão do trabalho. Diretores delegam tarefas a gerentes, que delegam a supervisores e analistas. A delegação de funções é lícita e necessária, transferindo a execução das atividades, mas não isenta totalmente o delegante (diretor) de seus deveres, transformando-os em deveres de organização, seleção (escolha adequada), instrução e supervisão.

Nessas estruturas complexas, opera o chamado princípio da confiança. Os executivos e administradores têm o direito de confiar que seus subordinados, pares ou departamentos especializados (como contabilidade ou jurídico) realizarão suas atividades de forma lícita.

O dever de intervir do garantidor só é acionado quando surgem sinais claros e concretos ("red flags") de que uma irregularidade está em andamento, momento em que a confiança cessa e a intervenção torna-se obrigatória.

Teoria do Domínio do Fato e Domínio da Organização

A atribuição de responsabilidade nos crimes empresariais frequentemente esbarra nas dificuldades probatórias de quem efetivamente deu a ordem. Utiliza-se a teoria do domínio do fato para responsabilizar "quem detém em suas mãos o curso, o 'se' e o 'como' do fato".

Na tentativa de alcançar o topo da cadeia corporativa, os tribunais têm flertado com a teoria do domínio da organização (ou domínio do fato por domínio da vontade em aparatos organizados de poder), desenvolvida pelo jurista alemão Claus Roxin.

Contudo, a aplicação dessa teoria exige cautela: o líder deve ter o real poder de mando sobre uma estrutura que funcione à margem da lei, não servindo como mero pretexto para responsabilizar presidentes e diretores de forma automática por fatos isolados de subordinados.

Omissão Penalmente Relevante, Dolo e a Cegueira Deliberada

Para que a omissão do dirigente seja punível, especialmente em crimes econômicos e tributários (que, em sua esmagadora maioria, não preveem a modalidade culposa), exige-se o dolo. O diretor deve ter o conhecimento efetivo da situação de perigo (a fraude em curso) e, podendo agir, decide se omitir.

Aqui entra o perigo da fragmentação da informação em grandes corporações. Muitas vezes, a informação chega "filtrada" ao conselho de administração ou à diretoria. Se o desconhecimento deriva de mera negligência (falta de cuidado em supervisionar), haveria apenas culpa (imprudentia), o que torna o fato atípico para crimes que exigem dolo.

No entanto, para contornar essa barreira probatória, a jurisprudência tem invocado a controversa Teoria da Cegueira Deliberada (willful blindness), importada do direito anglo-saxão.

Segundo essa teoria, o diretor que deliberadamente cria barreiras para "não saber" da origem ilícita de valores ou de fraudes tributárias praticadas por prepostos pode ter sua conduta equiparada ao dolo eventual, pois assumiu conscientemente o risco do resultado ao "fechar os olhos" para a realidade.

A Posição do STF e STJ: Denúncias Genéricas e Individualização da Conduta

Em crimes tributários e econômicos praticados no contexto da gestão empresarial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal exige a efetiva individualização da conduta imputada.

O Ministério Público não pode limitar-se a anexar o contrato social e denunciar indistintamente todos os sócios ou administradores, sem descrever, ainda que minimamente, o papel atribuído a cada agente, a estrutura decisória da empresa, os níveis hierárquicos envolvidos e o nexo entre a ação ou omissão imputada e o resultado ilícito.

A acusação também não pode se apoiar em meros indícios genéricos ou presunções vazias, desacompanhadas de elementos probatórios externos, independentes e preferencialmente robustos que demonstrem o efetivo poder de gestão, a ciência dos fatos e a contribuição concreta do acusado para a prática delitiva.

A chamada denúncia genérica ou "criptoimputação" é considerada inepta por violar a ampla defesa e o contraditório, uma vez que responsabiliza de forma abstrata os integrantes da pessoa jurídica sem delimitar como cada um deles agiu (ou se omitiu).

É imprescindível explicitar o liame do fato descrito com a pessoa do denunciado, mesmo admitindo certa flexibilidade na fase inicial, a acusação deve correlacionar com concretude os fatos à efetiva atividade de gestão fiscal ou financeira do réu. Em resumo: sem poder de gestão de fato e sem contribuição dolosa (comissiva ou omissiva), não há crime.

Criminal Compliance como Instrumento de Mitigação de Risco

Como o dirigente pode provar que cumpriu seus deveres de supervisão e não foi omisso?

A resposta reside em um efetivo programa de Criminal Compliance.

A contratação de advogados e assessorias jurídicas qualificadas e a adoção de um programa de integridade vigoroso demonstram a boa-fé e o esforço da Alta Administração em operar na conformidade (Tone at the Top). O compliance estabelece matrizes de risco, controles internos, canais de denúncias e processos de due diligence de terceiros.

No âmbito penal, um compliance efetivo ajuda a afastar o dolo corporativo da alta gestão.

Se a empresa possui mecanismos rigorosos de detecção e, mesmo assim, um colaborador frauda os controles para cometer um ilícito (como sonegação fiscal ou corrupção), evidencia-se que o crime ocorreu apesar da supervisão adequada da diretoria, quebrando o nexo de imputação omissiva da cúpula diretiva e concentrando a responsabilidade no autor direto da fraude.

Em contrapartida, se a assessoria jurídica identificar o crime e o reportar à Diretoria, e esta nada fizer, restará configurada, em tese, a omissão imprópria penalmente relevante, podendo gerar condenação criminal.

Conclusão

O cargo de liderança em uma organização carrega bônus substanciais, mas ônus severos.

O Direito Penal Econômico não admite responsabilidades puramente baseadas em organogramas, mas é implacável com dirigentes que, tendo o dever legal e o poder real para intervir, calam-se diante do crime.

Estruturar processos decisórios transparentes, delegar com responsabilidade e manter sistemas de compliance efetivos não são mais apenas "boas práticas de governança", são o passaporte para a liberdade e a segurança jurídica pessoal dos administradores.

Referências

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SCANDELARI, Gustavo Britta. Compliance e prevenção corporativa de ilícitos: inovações e aprimoramentos para programas de integridade. São Paulo: Almedina, 2022.

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